Droit chinois de l'arbitrage

L’arbitrage en Chine a connu en quelques mois, trois évolutions d’importance inégale : l’entrée en vigueur du nouveau règlement d’arbitrage de la China International Economy and Trade Arbitration Commission ("CIETAC"), la confirmation qu’il est possible de choisir Hong Kong comme lieu d’arbitrage pour une procédure CIETAC et la publication par la Chambre de Commerce Internationale ("CCI") d’une clause type particulière à l’arbitrage en Chine

I - Le nouveau règlement CIETAC

La principale institution arbitrale chinoise – la CIETAC – a adopté le 11 janvier 2005 un nouveau règlement d’arbitrage (le "Nouveau Règlement") qui est entré en vigueur le 1er mai de la même année. Les litiges acceptés par la CIETAC préalablement au 1er mai demeurent régis par le règlement précédent en date du 5 septembre 2000 (l’"Ancien Règlement"), à moins que les parties décident d’appliquer le Nouveau Règlement. L’innovation essentielle de ce Nouveau Règlement est de permettre aux parties de choisir des arbitres en dehors de la liste officielle ou "panel" publié par la CIETAC. Cette nouvelle possibilité s’applique à tout arbitre composant un tribunal arbitral : à la fois aux arbitres statuant seuls et, pour un tribunal composé de trois arbitres comme c’est plus souvent le cas, aux deux co-arbitres désignés par chacune des parties ainsi qu’à l’arbitre président du tribunal arbitral, désigné par commun accord des parties ou, à défaut, par le président de la CIETAC. Sous l’emprise de l’Ancien Règlement, le choix des parties était restreint à quelque 740 noms (dont environ 170 de nationalité autre que chinoise) inscrits sur la liste de la CIETAC. Cette limitation était l’une des principales critiques portée à l’encontre de l’institution arbitrale chinoise. Tout en maintenant le principe de sélection des arbitres à partir du panel de la CIETAC, le Nouveau Règlement prévoit que les parties peuvent, en cas d’accord, désigner des arbitres en dehors du panel, sous réserve de confirmation par le président de la CIETAC. Bien que les critères de la confirmation ne soient pas énoncés, cette procédure semble justifiable dans la mesure où elle peut être l’occasion de vérifier l’aptitude de l’arbitre ainsi désigné. A titre d’exemple, une procédure de confirmation des arbitres est aussi prévue par le règlement d’arbitrage de la CCI. En revanche, le Nouveau Règlement ne précise pas les modalités par lesquelles les parties peuvent s’entendre pour choisir des arbitres en dehors de la liste CIETAC. En l’absence de dispositions contraires, il semble donc permis de prévoir cette possibilité dès la clause d’arbitrage avant la naissance d’un litige. De toute évidence, les parties, qu’elles soient une entreprise étrangère ou à investissement étranger, auront tout intérêt à vouloir désigner librement un arbitre au regard notamment du nombre limité d’arbitres d’étrangers inscrits sur la liste de la CIETAC.

II - Hong Kong comme lieu d’un arbitrage CIETAC

Alors que l’Ancien Règlement était imprécis sur la question, le Nouveau Règlement prévoit explicitement que les parties peuvent choisir par écrit le lieu de l’arbitrage ; ce qui sous-entend qu’il est possible qu’un arbitrage CIETAC se déroule hors de Chine continentale. A cet égard, la CIETAC nous a officiellement confirmé qu’un arbitrage organisé sous ses auspices pouvait avoir lieu à Hong Kong.

III - Clause type de la CCI particulière aux arbitrages en Chine

Alternativement à la CIETAC et plus généralement à un autre organisme d’arbitrage chinois, le droit chinois autorise le recours à des institutions arbitrales étrangères pour des litiges ayant un lien avec l’étranger. Lorsque le lieu d’un tel arbitrage se situe à l’étranger, la clause d’arbitrage et les sentences correspondantes sont alors protégées par la Convention de New York, à laquelle la Chine est partie, qui limite strictement les cas de leur remise en cause par les tribunaux judiciaires. En revanche, lorsque le lieu de l’arbitrage est la Chine, la clause d’arbitrage et la sentence correspondantes ne sont pas couvertes par la Convention de New York et leur validité s’apprécie alors exclusivement au regard du droit interne chinois. L’article 16 de la Loi chinoise sur l’arbitrage dispose que la mention d’une "commission d’arbitrage" dans une clause d’arbitrage est une condition de sa validité. A cet égard, la CCI a décidé d’adapter sa clause type pour les arbitrages ayant lieu en Chine afin d’atténuer le risque de la voir "annulée au motif d’une référence insuffisamment explicite à l’institution d’arbitrage choisie." Cette nouvelle formulation est la suivante : "Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront soumis à la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale et seront tranchés suivant le Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement." Il convient, cependant, de noter que l’article 16 de la Loi chinoise sur l’arbitrage est souvent interprété comme exigeant la mention d’une commission d’arbitrage enregistrée en Chine ; ce qui n’est le cas d’aucune institution arbitrale étrangère. Il en découle qu’un risque d’annulation par les juridictions chinoises pèse sur les clauses prévoyant un arbitrage en Chine conformément au règlement d’une institution arbitrale étrangère.