L'arbitrage en amiable composition
I - Les pouvoirs de l’arbitre statuant en amiable composition
Si, en principe, l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, les parties peuvent lui conférer la mission de statuer comme amiable compositeur dans la convention d'arbitrage, et ce, en vertu de l’article 1474 du NCPC. L'application des règles de l'équité par les arbitres amiables compositeurs est plus ou moins restrictive selon les cas d'espèce. Ainsi, selon la jurisprudence, les arbitres amiables compositeurs peuvent librement ordonner des compensations, choisir le mode de réparation le plus équitable entre les deux modalités envisagées par le demandeur, ne pas tenir compte de la prescription acquisitive ou extinctive opposée par l'une des parties, prononcer une condamnation solidaire quand bien même la solidarité n'aurait pas été expressément acquisitive, exercer d'office le pouvoir modérateur qu'ils tiennent d'une clause pénale et dont la volonté des parties ne peut exclure l'application.
Cependant les pouvoirs des arbitres amiables compositeurs ne sauraient aller au-delà des termes et de l'esprit même du compromis qui les constitue. Cependant, l'arbitre, même amiable compositeur, doit respecter les principes directeurs du procès, le principe du contradictoire, les droits de la défense ; il doit motiver sa sentence et, s'il a fait application de ses pouvoirs particuliers, il doit s'en expliquer. Cependant, il n'appartient pas au juge d'apprécier l'exactitude des motifs de la sentence arbitrale.
II - L'obligation pour l’amiable compositeur de justifier qu’il s’est référé à l’équité
Les parties à une convention d’arbitrage prévoient souvent, en application de l’article 1474 du NCPC, que leurs litiges seront tranchés en amiable composition. L’amiable composition permet à l’arbitre d’écarter, si ce dernier le souhaite, les règles de droit pour se baser sur l’équité. Selon un nouveau courant de jurisprudence, l’amiable compositeur pour qu'il respecte sa mission, doit faire apparaître dans sa sentence qu'il s'est posé la question de l'exercice de la faculté qui lui a été conférée de statuer en équité. A défaut d’un tel fondement, celle-ci peut être frappée de nullité. De nombreux arrêts ont été rendus en ce sens depuis 2001, date de la nouvelle jurisprudence. Dans une première affaire, la Cour de Cassation, le 15 février 2001, a cassé un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui avait refusé d'annuler une sentence rendue exclusivement en droit par un amiable compositeur qui, à l'occasion d'un litige relatif à une garantie de passif ne s'était pas expliqué sur la conformité de celle-ci à l'équité. Dans une autre affaire qui a donné lieu à l'arrêt du 18 octobre 2001, l'arbitre amiable compositeur avait appliqué mécaniquement une clause pénale en multipliant l'indemnité journalière prévue par le nombre de jours de retard, sans égard pour le pouvoir modérateur que lui donnaient tant la clause d'amiable composition que l'article 1152 C. civ. L'arrêt de la cour d'appel de Grenoble qui avait annulé la sentence a été confirmé par la haute Cour.
Cette jurisprudence trop récente pour être considérée comme assise, a reçu un accueil controversé. Certains auteurs tels que M. JARROSSON critiquent cette solution qui semble valider les sentences arbitrales comportant les termes « équité », peu importe si l’arbitre a statué ou non en amiable compositeur. La pratique de l'arbitrage a montré en effet que, dans plusieurs affaires, des arbitres ont effectivement continué à juger en droit ce qui devait l'être en équité et ont abondamment employé le terme « équité » dans leur sentence pour éviter l'annulation.