Clause compromissoire

Lundi 24 septembre 1 24 /09 /Sep 13:08

Un arrêt du 27 mars 2007 de la première chambre civile de la cour de cassation française vient préciser le régime de la transmission des clauses d’arbitrage dans les chaînes de contrat. La cour affirme que « dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause compromissoire est transmise de façon automatique en tant qu'accessoire du droit d'action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis, sans incidence du caractère homogène ou hétérogène de cette chaîne ».

Dans un premier temps, l’arrêt Peavy du 6 février 2001 pose une règle matériel du droit international français selon laquelle « dans une chaîne homogène de contrats translatifs de marchandises, la clause compromissoire se transmet avec l’action contractuelle, sauf preuve de l’ignorance raisonnable de l’existence de cette clause ».

L’arrêt prévoit la transmission de la clause d’arbitrage accessoirement à l’action directe contractuelle dans une chaîne de contrat. Or, la transmission automatique de la clause d’arbitrage est limitée aux chaînes homogènes de contrats translatifs de marchandises (bien corporels). Alors que la jurisprudence[1] reconnaissait la nature contractuelle à l’action directe dans les chaînes homogènes (contrats de même nature) et hétérogènes (contrats de nature différente) de contrats translatifs de propriété et ce quelque soit la nature des biens (corporelle ou incorporelle) objet des contrat.

De plus, et bien que la théorie de l’accessoire que la jurisprudence invoque comme fondement de la transmission de plein droit de la convention d’arbitrage avec la créance ou l’action contractuelle ne fasse pas l’unanimité parmi la doctrine[2], elle permet de justifier la transmission de plein droit de la clause d’arbitrage. Toutefois, nous voyons mal comment la clause d’arbitrage est transmise de plein droit, accessoirement à l’action directe contractuelle et qu’en même temps elle nécessite la preuve de l’absence d’une ignorance raisonnable de la part du sous- acquéreur de l’existence de la clause. D’un côté la clause est transmise de plein droit en tant qu’accessoire et d’un autre côté son opposabilité dépend de la connaissance de son existence par le sous- acquéreur. A un critère objectif celui de l’action contractuelle la Cour ajoute un critère subjectif celui de la connaissance de l’existence de la clause par le tiers. Or dans la logique d’une transmission de plein droit fondée sur la théorie de l’accessoire, il n’y a pas lieu à se préoccuper du consentement ou plus précisément la connaissance ou l’ignorance du contenu du contrat par le tiers.

Par l’arrêt du 27 mars 2007, la haute juridiction aligne, d’une part, le régime de l’action directe contractuelle à celui de la transmission de la clause d’arbitrage. La transmission de la clause d’arbitrage est désormais automatique dans toutes les chaînes de contrat (homogène et hétérogène) quel que soit l’objet des contrats translatifs de propriété formant les maillons de la chaîne. Elle ne réitère pas, d’autre part, l’exception à la transmission automatique fondée sur l’ignorance raisonnable de l’existence de la clause par le tiers. Serait- ce une volonté de la haute juridiction de rendre plus cohérent le régime de la transmission automatique de la clause compromissoire accessoirement à l’action directe contractuelle ?

[1] Cass. 1ère Civ., 26 mai 1999, Contr. Conc. Consom., 1999, nov., 10.

[2] Ph. Delebecque, « la circulation de la clause d’arbitrage toujours plus fluide », D., 2001, 1135, D. Cohen, Rev. Arb., 2001, n°4, 765, J. Moury, «Réflexions sur la transmission des clauses de compétence dans les chaînes de contrats translatifs », D. 2002, 2746…

Nadine Abdallah
Doctorante au CDE (Centre de Droit Economique)
Université Paul Cezanne.

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Jeudi 22 mars 4 22 /03 /Mars 14:45

Voilà une intéressante décision qui a été rendue par la Première chambre civile de la Cour de cassation le 13 mars dernier sur une question finalement assez simple en matière d'arbitrage international (Cass. 1re civ., 13 mars 2007, pourvoi n° 04-10.970, arrêt n° 406, Sté Chefaro International BV c. Consorts X.). Le litige était relatif à "l'interprétation et l'exécution d'un contrat de concession de licence de marque", et la clause compromissoire prévoyait que les arbitres statueraient en amiable composition et à charge d'appel. Or, comme on sait, l'appel n'est pas ouvert lorsque l'arbitrage est international. Dès lors les demandeurs faisaient valoir que c'est l'ensemble de la clause compromissoire qui devait être réputée non écrite, et non pas seulement la stipulation de l'appel.

La Cour de cassation répond d'abord, à juste titre, que "la qualification, interne ou internationale, d'un arbitrage, déterminée en fonction de la nature des relations économiques à l'origine du litige, ne dépend pas de la volonté des parties". Sur ce point, on ne peut qu'être d'accord. La Cour ajoute : cette qualification "fixe le régime des voies de recours". Là encore on ne peut qu'être d'accord car on ne peut déroger au régime des voies de recours. On fera simplement remarquer que la Cour d'appel a admis dans un arrêt Miss France très intéressant, que les parties pouvaient insérer dans leur clause d'arbitrage une clause d'élection de for pour déterminer la juridiction chargée de statuer sur le recours en annulation, y compris à l'étranger, ce qui tempère indirectement le caractère imposé du régime des voies de recours (Paris 17 juin 2004, Rev. arb. 2006, p. 161, note Tr. Azzi ; Clunet 2005, p. 1165, note E. Loquin ; JCP, éd. G, 2004.II.10156, note G. Chabot ; D. 2006, Panor. p. 3036, obs. Th. Clay ; Expertise 2005, p. 20, note P. de Candé).

Mais, surtout, la Cour ajoute que : "S’agissant d’un arbitrage international, les voies de recours ouvertes par l’article 1504 du Nouveau Code de procédure civile ont un caractère impératif qui exclut tout appel réformation de la sentence indépendamment de toute volonté contraire des parties ; qu’ayant analysé les éléments, territoire et redevances, du contrat de concession de licence de marques, et exactement qualifié l’arbitrage d’international, la cour d’appel, à bon droit et sans violer le principe de la contradiction, a décidé que, dès lors que les parties étaient convenues de soumettre leur litige aux arbitres, seul leur accord prévoyant la faculté d’appel de la sentence était réputé non écrit, la convention d’arbitrage international elle-même n’étant pas, du fait de son autonomie, entachée de nullité". En d'autres termes, la Cour de cassation estime que la clause compromissoire reste valable quand bien même la stipulation de l'appel est réputée non écrite. Elle répond donc ici à la question posée de manière indirecte par le pourvoi qui suggérait que la stipulation de l'appel était un des motifs déterminants du recours à l'arbitrage par les parties, au même titre que le choix de l'amiable composition. Autrement dit, si l'on procédait à une analyse précise du consentement des parties, ce qu'elles ont principalement voulu, ne serait pas tellement de recourir à l'arbitrage, mais de recourir à l'arbitrage à charge d'appel. Le second degré de juridiction n'étant pas un élément accessoire de leur consentement, mais principal. Dès lors qu'il n'y a pas d'appel, alors c'est l'ensemble de la clause compromissoire qui aurait dû être réputée non écrite et pas seulement le choix de l'appel.

L'argument a de quoi séduire car il est certain que, par analogie, on voit mal une clause compromissoire maintenue, alors que le choix de l'amiable composition serait lui invalidé. Mais il est vrai que celui-ci est valable alors que l'appel d'une sentence arbitrale internationale ne l'est pas (on pourrait d'ailleurs discuter de cette règle qui n'apparaît pas sans critique).

De manière plus générale, cette affaire pose la question du contenu de la convention d'arbitrage, de ce pour quoi les parties ont véritablement voulu recourir à l'arbitrage. Que faire des précisions comme le nom de l'arbitre, le choix du centre d'arbitrage, la fixation de la juridiction compétente sur les voies de recours, quand, au moment où commence l'arbitrage elles ne peuvent plus être respectées (décès de l'arbitre, fermeture du centre d'arbitrage, nullité de la clause d'élection de for, etc). La clause reste-t-elle valable ou doit-elle être intégralement éradiquée ? Il faut alors sonder le consentement réel des parties (ce qui n'est pas le rôle de la Cour de cassation) pour savoir ce qu'elles ont eu principalement en vue. En l'espèce, la volonté d'avoir un second degré de juridiction a été interprétée comme accessoire par la Cour d'appel de Paris (Paris, 2 octobre 2003), et la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre l'arrêt. En sera-t-il toujours ainsi ? A voir.

Thomas Clay
Professeur à l'Université de Versailles - Saint-Quentin
Vice-Doyen de la Faculté de droit et de science politique

Domaine de la Mérantaise
78117 Châteaufort
Tél. : 01.39.56.52.25
Téléc. : 01.39.56.52.45
thomas@clay.name

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Vendredi 16 février 5 16 /02 /Fév 10:10

Par Mostefa TRARI-TANI
Maître de conférences
Faculté de Droit d’Oran
Consultant en droit des affaires

La restructuration entreprise par les pouvoirs publics en Algérie au début des années quatre-vingt (La restructuration s’est faite parfois sur une base géographique, parfois c’est le critère fonctionnel qui a été adopté, en détachant certaines activité ou en érigeant en entreprise publique certaines unités d’entreprises socialistes) n’a cessé d’alimenter un contentieux relativement inédit dans l’arbitrage international, pratiquement, jusqu’à la  fin du millénaire qui vient de s’écouler. En effet, dans une dizaine d’affaires soumises à des arbitres  durant ces années, il a été question de l’opposabilité des clauses d’arbitrage insérées dans les contrats internationaux des ex-entreprises socialistes (M. Bousoumah : « L’entreprise socialiste en Algérie », OPU-Economica, 1982) , aux entreprises publiques qui ont pris leur relais et qui, à ce titre, ont pris en charge l’exécution totale ou partielle des obligations découlant de contrats qu’elles    n’ont pas formellement signés. Les raisons sont diverses, mais la plupart du temps c’est la solvabilité du contractant initial qui est recherchée par l’entreprise étrangère (Cela est vrai surtout pour la SONATRACH qui a été restructurée en 13 entreprises.).

La fin de cette ère pour l’entreprise publique algérienne qui se meut résolument dans une nouvelle phase de privatisation, nous autorise-t-elle de présenter ici une brève synthèse, en guise de clôture, d’un débat qui a touché la majeure partie des ex-peco ?

I- Les Faits

Les faits sont toujours identiques. Un litige survient à l’occasion de l’un des contrats conclus par une entreprise socialiste avec un partenaire étranger avant ladite restructuration et contenant une clause compromissoire CCI. La partie étrangère assigne en même temps que le ou les entreprises issues de la restructuration, l’entreprise dont elles sont l’émanation, lorsque celle-ci a survécu de fait ou de droit à cette opération.

II- Les arguments des parties

Les entreprises algériennes survivantes, arguant des décrets ayant transféré les droits et obligations liées à l’activité ou à l’établissement dont elles n’ont plus la charge, ont contesté la compétence des arbitres à leur égard et ont réclamé par conséquent qu’elles soient mises hors cause.

Plusieurs arguments ont été avancés par les entreprises étrangères pour contrecarrer ces arguments et obtenir la condamnation solidaire de l’entreprise ayant signé le contrat et l’entreprise l’ayant totalement ou partiellement exécuté ; ce qui a soulevé devant les arbitres les problèmes des clauses d’arbitrage contenues dans ces contrats en terme de portée réelle du consentement donné à une clause d’arbitrage. On a fait parfois état de l’application des dispositions relatives à la cession volontaire dans le code civil algérien, puisque c’est le droit algérien qui était choisi par les parties pour gouverner le fond (CCI n° 6496 /BGD 1991). Certes l’article 252, alinéa, 1er   du code civil algérien applicable en la cause, dispose relativement à la cession de dette que celle-ci n’est opposable au créancier qu’après sa ratification par ce dernier, mais ce raisonnement n’a pas retenu l’attention des arbitres internationaux qui, s’appuyant apparemment sur une jurisprudence arbitrale qui s’est dégagée sur ce point, ont considéré cette référence inexacte.

III- La jurisprudence arbitrale

Les arbitres internationaux ont tenté en revanche de rechercher une solution, certes en se référant à la loi algérienne, mais en dehors du système classique de conflit de lois, en se référant à ce que nous pouvons considérer comme une règle de police algérienne, que l’arbitre appliquera quel que soit le droit choisi par les parties au fond et, à plus forte raison encore, lorsque ce  choix a porté sur le droit algérien comme ce fut le cas dans ces espèces (P. Mayer : « L’interférence des lois de police », in « L’apport de la jurisprudence arbitrale », séminaire des 7 et 8 avril 1986, les dossiers de l’Institut du droit des affaires internationales de la CCI ; cf. infra,  supra  n°458 et s., p. 168 et s.).

Dans l’une des dernières sentences (CCI n° 6754, 1993) en la matière, les arbitres résument la jurisprudence qui semble se dégager sur ce point, en déclarant que « ces mesures de substitution d’entreprises nationales relèvent du droit public économique algérien » et qu’« en raison de leur généralité, ces mesures de restructuration sont licites et qu’elles ne sauraient être contraires à l’ordre public international dès lors qu’elles ne résultent pas d’un abus de droit, d’une volonté de spoliation ou d’intention de nuire, car, il est de la compétence exclusive de l’Etat algérien d’organiser ou de réorganiser comme il l’entend  ses entreprises publiques ».

S’agissant du transfert de patrimoine, c’est-à-dire des droits et obligations découlant de ces contrats, une sentence a déclaré que « les décisions de transfert de patrimoine qu’elle (la puissance publique algérienne) est amenée à prendre à l’occasion de ces restructurations sont elles-mêmes d’ordre public ». Concernant les clauses d’arbitrage proprement dites, une sentence a affirmé qu’« il ne résulte d’aucune disposition du décret ayant assuré le transfert que la clause compromissoire ferait exception aux droits et obligations et que l’entreprise signataire ne saurait être appelée en même temps que son émanation ».

Toutefois, dans l’un des cas, cette question a du poser quelques difficultés aux arbitres internationaux, dans la mesure où, en dépit de ce que le décret de transfert disposait que le patrimoine de la société à créer était constitué, « notamment par voie de transfert », ledit transfert n’a pas eu lieu dans les faits et l’entreprise signataire du contrat et de la clause d’arbitrage ont survécu à l’opération. Dans cette hypothèse, les arbitres ont du rechercher laquelle des deux entreprises devait être assignée : celle appelée à disparaître ou celle qui lui a succédé. Ils ont dû, pour ce faire, s’appuyer sur des éléments de fait, à savoir avec lequel des deux entreprises l’usine construite aux termes du contrat litigieux présente le lien le plus étroit (CCI n° 5884), avant de considérer valable l’assignation de la partie signataire, c’est-à-dire celle qui était appelée à disparaître.

 Conscients de l’établissement de la jurisprudence arbitrale dans ce sens, des parties étrangères engagées dans des conditions similaires dans plusieurs procédures plus récentes (Cf. à titre d’exemple, l’affaire CCI n° 8264/TB/AC, 1997) , n’ont assigné que l’entreprise émergente. 

 

Par Mostefa TRARI-TANI - Publié dans : Clause compromissoire
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