CLAUSES D’ARBITRAGE ET RESTRUCTURATION DU SECTEUR PUBLIC ECONOMIQUE ALGERIEN DANS LES ANNEES QUATRE-VINGT

Par Mostefa TRARI-TANI
Maître de conférences
Faculté de Droit d’Oran
Consultant en droit des affaires

La restructuration entreprise par les pouvoirs publics en Algérie au début des années quatre-vingt (La restructuration s’est faite parfois sur une base géographique, parfois c’est le critère fonctionnel qui a été adopté, en détachant certaines activité ou en érigeant en entreprise publique certaines unités d’entreprises socialistes) n’a cessé d’alimenter un contentieux relativement inédit dans l’arbitrage international, pratiquement, jusqu’à la  fin du millénaire qui vient de s’écouler. En effet, dans une dizaine d’affaires soumises à des arbitres  durant ces années, il a été question de l’opposabilité des clauses d’arbitrage insérées dans les contrats internationaux des ex-entreprises socialistes (M. Bousoumah : « L’entreprise socialiste en Algérie », OPU-Economica, 1982) , aux entreprises publiques qui ont pris leur relais et qui, à ce titre, ont pris en charge l’exécution totale ou partielle des obligations découlant de contrats qu’elles    n’ont pas formellement signés. Les raisons sont diverses, mais la plupart du temps c’est la solvabilité du contractant initial qui est recherchée par l’entreprise étrangère (Cela est vrai surtout pour la SONATRACH qui a été restructurée en 13 entreprises.).

La fin de cette ère pour l’entreprise publique algérienne qui se meut résolument dans une nouvelle phase de privatisation, nous autorise-t-elle de présenter ici une brève synthèse, en guise de clôture, d’un débat qui a touché la majeure partie des ex-peco ?

I- Les Faits

Les faits sont toujours identiques. Un litige survient à l’occasion de l’un des contrats conclus par une entreprise socialiste avec un partenaire étranger avant ladite restructuration et contenant une clause compromissoire CCI. La partie étrangère assigne en même temps que le ou les entreprises issues de la restructuration, l’entreprise dont elles sont l’émanation, lorsque celle-ci a survécu de fait ou de droit à cette opération.

II- Les arguments des parties

Les entreprises algériennes survivantes, arguant des décrets ayant transféré les droits et obligations liées à l’activité ou à l’établissement dont elles n’ont plus la charge, ont contesté la compétence des arbitres à leur égard et ont réclamé par conséquent qu’elles soient mises hors cause.

Plusieurs arguments ont été avancés par les entreprises étrangères pour contrecarrer ces arguments et obtenir la condamnation solidaire de l’entreprise ayant signé le contrat et l’entreprise l’ayant totalement ou partiellement exécuté ; ce qui a soulevé devant les arbitres les problèmes des clauses d’arbitrage contenues dans ces contrats en terme de portée réelle du consentement donné à une clause d’arbitrage. On a fait parfois état de l’application des dispositions relatives à la cession volontaire dans le code civil algérien, puisque c’est le droit algérien qui était choisi par les parties pour gouverner le fond (CCI n° 6496 /BGD 1991). Certes l’article 252, alinéa, 1er   du code civil algérien applicable en la cause, dispose relativement à la cession de dette que celle-ci n’est opposable au créancier qu’après sa ratification par ce dernier, mais ce raisonnement n’a pas retenu l’attention des arbitres internationaux qui, s’appuyant apparemment sur une jurisprudence arbitrale qui s’est dégagée sur ce point, ont considéré cette référence inexacte.

III- La jurisprudence arbitrale

Les arbitres internationaux ont tenté en revanche de rechercher une solution, certes en se référant à la loi algérienne, mais en dehors du système classique de conflit de lois, en se référant à ce que nous pouvons considérer comme une règle de police algérienne, que l’arbitre appliquera quel que soit le droit choisi par les parties au fond et, à plus forte raison encore, lorsque ce  choix a porté sur le droit algérien comme ce fut le cas dans ces espèces (P. Mayer : « L’interférence des lois de police », in « L’apport de la jurisprudence arbitrale », séminaire des 7 et 8 avril 1986, les dossiers de l’Institut du droit des affaires internationales de la CCI ; cf. infra,  supra  n°458 et s., p. 168 et s.).

Dans l’une des dernières sentences (CCI n° 6754, 1993) en la matière, les arbitres résument la jurisprudence qui semble se dégager sur ce point, en déclarant que « ces mesures de substitution d’entreprises nationales relèvent du droit public économique algérien » et qu’« en raison de leur généralité, ces mesures de restructuration sont licites et qu’elles ne sauraient être contraires à l’ordre public international dès lors qu’elles ne résultent pas d’un abus de droit, d’une volonté de spoliation ou d’intention de nuire, car, il est de la compétence exclusive de l’Etat algérien d’organiser ou de réorganiser comme il l’entend  ses entreprises publiques ».

S’agissant du transfert de patrimoine, c’est-à-dire des droits et obligations découlant de ces contrats, une sentence a déclaré que « les décisions de transfert de patrimoine qu’elle (la puissance publique algérienne) est amenée à prendre à l’occasion de ces restructurations sont elles-mêmes d’ordre public ». Concernant les clauses d’arbitrage proprement dites, une sentence a affirmé qu’« il ne résulte d’aucune disposition du décret ayant assuré le transfert que la clause compromissoire ferait exception aux droits et obligations et que l’entreprise signataire ne saurait être appelée en même temps que son émanation ».

Toutefois, dans l’un des cas, cette question a du poser quelques difficultés aux arbitres internationaux, dans la mesure où, en dépit de ce que le décret de transfert disposait que le patrimoine de la société à créer était constitué, « notamment par voie de transfert », ledit transfert n’a pas eu lieu dans les faits et l’entreprise signataire du contrat et de la clause d’arbitrage ont survécu à l’opération. Dans cette hypothèse, les arbitres ont du rechercher laquelle des deux entreprises devait être assignée : celle appelée à disparaître ou celle qui lui a succédé. Ils ont dû, pour ce faire, s’appuyer sur des éléments de fait, à savoir avec lequel des deux entreprises l’usine construite aux termes du contrat litigieux présente le lien le plus étroit (CCI n° 5884), avant de considérer valable l’assignation de la partie signataire, c’est-à-dire celle qui était appelée à disparaître.

 Conscients de l’établissement de la jurisprudence arbitrale dans ce sens, des parties étrangères engagées dans des conditions similaires dans plusieurs procédures plus récentes (Cf. à titre d’exemple, l’affaire CCI n° 8264/TB/AC, 1997) , n’ont assigné que l’entreprise émergente.