Le droit de la concurrence à l'épreuve de l'arbitrage

L’européanisation du droit complique de plus en plus la tâche de l’arbitre. Nous présenterons donc ici les modalités d’application des textes européens notamment en matière de droit de la concurrence au litige arbitral.

Le principe est celui selon lequel l’arbitre ne peut se substituer à l’autorité publique en matière de répression des pratiques condamnées par les dispositions nationales et communautaires. L’arbitre saisi d’un litige relatif à la validité ou à l’exécution d’un contrat a toutefois le pouvoir de se prononcer sur la compatibilité des dispositions contractuelles avec le droit concurrentiel, dès lors qu’une des parties au litige soulève ce point de droit. Cette compétence reconnue à l’arbitre évite de priver d’efficacité une clause compromissoire à chaque fois qu’une partie soulèverait l’incompatibilité de ladite clause avec des dispositions communautaires d’ordre public.

Nous soulignons ici que l’arbitre qui applique une règle d’ordre public ne vise pas le maintien de cet ordre mais se contente de dire le droit applicable à la résolution du litige(Sentence CCI n°1397, Clunet 1974). Il n’interdit pas les comportements contraires aux articles 81 et 82 du Traité de Rome, mais tire les conséquences d’un comportement illicite compte tenu des règles d’ordre public(CA Paris, 1ère civ, 14 oct. 1993, Applix c/ Sté de droit suisse Velcro). Ainsi, l’arbitre peut appliquer les règles communautaires sous réserve du respect des domaines de compétence exclusive des autorités communautaires.

Notons également que, s’il peut appliquer le droit communautaire, l’arbitre ne peut le faire d’office, étant tenu de cantonner son analyse aux arguments soulevés par les parties. Un contrat illicite est donc susceptible d’être maintenu à l’issue de l’arbitrage. Si l’on excuse l’arbitre qui ignore de bonne foi les règles communautaires, celui qui est conscient de la contrariété de la convention objet du litige avec des dispositions communautaires impératives non invoquées par les parties doit se déclarer incompétent sous peine d’annulation de sa sentence(Sentence 22 juill. 1964, Rev. Arb., p. 28) ; Bundesgerichtstoff 27 fév. 1979, Gaz. Pal. 1970 II 139).

Enfin, nous rappellerons qu’un accord des parties visant à soustraire leur convention du champ d’application d’une règle communautaire est considéré comme vicié au regard de l’ordre public, et l’arbitre ne doit pas en tenir compte pour la résolution du litige.