Quel sort réserver à une clause compromissoire figurant dans les documents contractuels et non reproduite dans le contrat définitif ?
C’est à cette interrogation qu’a répondu, sans ambiguïté, la chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 11 juillet 2006 : En effet, les juges de la haute juridiction ont clairement rejeté l’application de la clause compromissoire litigieuse aux motifs que celle-ci ne figure pas dans le contrat définitif.
Cependant, si cette solution paraît claire et logique, elle ne manque pas de soulever deux interrogations aux regards des circonstances de l’affaire :
En l’espèce, le contrat définitif n’était pas signé par les parties alors que les documents contractuels formant l’avant-contrat l’étaient. Au vu de ces éléments, la Cour de cassation a préféré procéder à une stricte application du contrat définitif, soutenus dans leur démarche par le fait que l’avant-contrat prévoyait expressément son annulation et son remplacement par la convention définitive qu’il a pour objet de préparer. C’est donc sur le terrain de l’article 1156 du code civil que les juges de la chambre commerciale ont trouvé un fondement à leur décision en recherchant la commune intention des parties pour écarter l’application des clauses contenues dans l’avant-contrat.
La seconde interrogation soulevée par cette décision porte sur le principe dit de la « compétence-compétence » qui permet aux arbitres de se prononcer eux même sur leur propre compétence. Cependant la Cour de cassation n’a pas tenu compte de cette règle car il constitue ici une illustration d’une des limites apportées à ce principe. En effet, ce principe peut être écarté en cas de nullité manifeste de la clause ou bien en cas d’inapplicabilité manifeste de cette dernière (solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt du 16 octobre 2001). En l’espèce c’est l’inapplicabilité manifeste de la clause contenue dans l’avant-contrat, et non reproduite dans le contrat définitif, qui a fait obstacle à l’application du principe de « compétence-compétence ».
Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 11 juillet 2006
Le 6 octobre 2006, l’assemblée fédérale a arrêté la modification de l’article 186 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (RS 191) afin de maintenir la renommée de la Suisse dans le domaine de l’arbitrage international. Cette proposition sera soumise à la votation populaire, conformément à la pratique législative suisse.
Les tribunaux arbitraux siégeant en Suisse devraient au terme de cette évolution pouvoir statuer sur leur propre compétence alors même qu’un tribunal étatique étranger a préalablement été saisi du litige en violation d’une clause d’arbitrage.
En effet, conformément à la jurisprudence du Tribunal Fédéral (FOMENTO, ATF [2001]127 III 279), il est actuellement possible de bloquer une procédure arbitrale suisse en engageant antérieurement au déclenchement de l’arbitrage, pour le même litige, une procédure devant un tribunal étatique étranger. Cette solution résulte de l’application de l’article 9 de la loi fédérale sur le droit international privé relatif à la litispendance devant un tribunal étranger.
Un tel résultat est préjudiciable pour la place arbitrale suisse en ce qu’il conduit à une perte de confiance. Le Conseil fédéral « attache (…) beaucoup de prix à ce que soit maintenue la confiance dans cette branche des services, importante tant du point de vue économique que pour la renommée internationale de la Suisse. »
L’application de l’article 9 est donc exclue par le nouveau texte qui insère un nouvel alinéa 1 bis, rédigé de la façon suivante : « 1 bis Le tribunal arbitral statue sur sa compétence sans égard à une action ayant le même objet déjà pendante entre les mêmes parties devant un autre tribunal étatique ou arbitral, sauf si des motifs sérieux commandent de suspendre la procédure. »
Après le succès de la Charte de la Médiation Inter-Entreprises, signés par les plus grandes entreprises françaises, sous le parrainage du Ministre de l'économie Thierry Breton, la Chambre de Commerce et de l'Industrie de Paris a souhaité renouveler l'opération. Dans ce dessein, le Centre de Médiation et d'Arbitrage de Paris a élaboré une charte des modes alternatifs de règlement de litiges pour la résolution conventionnelle des litiges en matière immobilière. Cette Charte sera signée mercredi 29 novembre 2006 à l'occasion de l'ouverture du SIMI, le plus important salon professionnel destiné aux métiers de l'immobilier
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