« Tant vaut l’arbitre, tant vaut l’arbitrage ». Cet adage illustre l’importance cruciale de l’arbitre. Son statut n’est pourtant pas strictement encadré par la loi. Ce qui peut se comprendre, étant donné d’une part que l’arbitrage est un mode optionnel de résolution des litiges et d’autre part que la justice arbitrale dérive son pouvoir de la volonté des parties à la différence de la justice étatique.

L’arbitrage, contrairement aux systèmes judiciaires, offre aux parties la possibilité de désigner comme arbitres les personnes de leur choix, sous réserve qu’elles soient indépendantes. Les différends peuvent ainsi être tranchés par des spécialistes du domaine concerné. Pour former le tribunal arbitral, les parties peuvent :

- désigner eux-mêmes le ou les arbitres qu’ils chargent d’une mission juridictionnelle destinée à résoudre le conflit qui les opposent, ou recourir dans le même but à un tiers ; on parle alors d’arbitrage « ad hoc »

- faire organiser la procédure arbitrale par une institution préconstituée appelée communément Centre d’arbitrage qui va leur proposer une liste d’arbitres préselectionnés ; on parle alors d’arbitrage « institutionnel »

Dans l’un comme dans l’autre cas, lorsqu’ils prévoient que la cause sera entendue par un collège d’arbitres, les parties peuvent investir les arbitres choisis par eux en nombre pair de nommer à leur tour un tiers arbitre qui présidera la juridiction arbitrale.

En ce qui concerne les dispositions législatives, le NCPC fixe des règles procédurales propres à l’arbitrage qui ont été complétées par de nombreuses jurisprudences :

La clause compromissoire doit, à peine de nullité, désigner ou prévoir les modalités de leur désignation. La mission d’arbitre ne peut être confiée qu’à une personne physique qui doit avoir le plein exercice de ses droits civils. L’arbitre qui suppose en sa personne une cause de récusation doit en informer les parties. Si la convention d’arbitrage ne fixe pas de délai, la mission des arbitres ne dure que six mois à compter du jour où le dernier d’entre eux l’a accepté.

Tout arbitre doit poursuivre sa mission jusqu’au terme de celle-ci. Il commet un déni de justice, entraînant la nullité de sa sentence, s’il refuse de juger en invoquant son impossibilité de se substituer aux parties pour procéder à une évaluation et la trop brève durée pour statuer prévue par la clause compromissoire( CA Paris 26/01./1988). Un arbitre ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties. Toute disposition ou convention contraire aux règles énoncées ci-dessus sont est réputée non écrite.

Concernant les personnes susceptibles d’être choisies comme arbitre :

Il a été jugé que la clause compromissoire peut valablement désigner une personne morale, en l’occurrence une société, comme arbitre car, d’une part, l’article 1451 NCPC confère à la personne morale le soin d’organiser l’arbitrage et, d’autre part, la clause prévoyait la possibilité pour cette société de se substituer « qui elle désignera » et donc éventuellement une personne physique (CA Grenoble, ch. Com., 26 avril 1995). Cette solution n’est acceptable et praticable que si la société se substitue effectivement une personne physique, car l’article 1451 précité dispose que la mission d’arbitrage ne peut être confiée qu’à une personne physique.

La participation d’un magistrat en activité à un arbitrage est subordonné à l’obtention préalable d’une dérogation conformément au deuxième alinéa de l’article 8 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature ; une dérogation est nécessaire pour chaque arbitrage.

La possible récusation des arbitres : Les arbitres doivent être impartiaux. Ils ont en effet à leur charge une obligation d’indépendance et une obligation d’information. La nécessité de cette indépendance a été affirmée avec force par la Cour de cassation qui a souligné que l’indépendance d’esprit est indispensable à l’exercice de tout pouvoir juridictionnel, quelle qu’en soit la source, et qu’elle est une des qualités essentielles des arbitres (Civ.13 avril 1972).

L’arbitre a en effet le devoir d’informer les parties sur sa situation depuis l’époque de sa nomination jusqu’à la fin de la procédure. Cette obligation d’information pèse sur l’arbitre afin de permettre aux parties d’exercer leur droit de récusation. Elle vise à établir un lien de confiance entre l’arbitre et les parties, mais tout manquement n’entraîne pas automatiquement l’annulation de la sentence dans la mesure où ce devoir d’information s’étend au-delà des causes de récusation ; il s’ensuit que les effets d’une éventuelle réticence doivent être appréciés par le juge de l’annulation pour mesurer si, à elle seule, ou rapprochée d’autres éléments de la cause, elle constitue une présomption suffisante du délai d’indépendance allégué ( CA Paris 1ère ch. 17/02/2005 Sté Mytilineos c/ The Authority for Privatization and State Equity, 3ème espèce).

Il résulte de l’article 6§1 de la convention européenne des droits de l’homme que toute personne a le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; l’article 341 du NCPC qui ne prévoit que huit cas limitatifs de récusation n’épuise pas nécessairement l’exigence d’impartialité requise de toute juridiction ; les causes de récusation ne doivent donc pas être entendues limitativement, mais considérées sous l’angle des exigences de la loi, en conséquence, le fait que les liens existants entre l’arbitre et l’avocat d’une partie ne soient pas visés, à l’article 341 du NCPC n’est pas en soi un motif de rejet de la demande de récusation (TGI Caen 2/06/2005,SAS SCF c/ L.).

Selon la jurisprudence, constituent des motifs de récusation la non-révélation par un arbitre des liens d’amitié notoire le liant à l’une des parties (CA Lyon, 6/05/2002, SARL Hepbaistos c/ Pons) et la désignation de la même personne en tant qu’arbitre dans 51 affaires pour le groupe auquel appartient une des parties, la fréquence et la régularité de ces désignations ayant crée les conditions d’un courant d’affaires entre lui et cette partie ( CA Paris, 1ère ch. 29/01/2004 SERF c/ DV Construction).

L’existence d’une obligation de rémunérer l’arbitre :

Elle découle de l’irrecevabilité de l’exception tirée de la faute de l’arbitre (qui a été soulevée par une partie dans le but de refuser le paiement de l’arbitre), et de l’obligation solidaire des parties au paiement. L’arbitre n’étant pas lié par un mandat à la partie qui l’a désigné, cette dernière ne peut se dispenser de lui payer ses honoraires lorsque l’affaire a échoué par la faute de l’arbitre (Cass. 2ème civ., 3 juillet 1996, SOMES c/ Saint-Rapt).

Les travaux des arbitres ayant été effectués dans l’intérêt et par la seule volonté des parties, du seul fait de contrat d’arbitrage qui lie à la fois les parties entre elles et les parties avec leurs arbitres, il ne peut s’agir que d’une obligation solidaire, dès lors que le contrat d’arbitrage qui lie les parties litigantes aux arbitres s’analyse comme un mandat d’intérêt commun ( TGI Sens 28/04/2000, X. et D. c/ P.)

La possibilité d’engager la responsabilité de l’arbitre :

Les arbitres engagent leur responsabilité civile, en application des articles 1142 et 1147 du Code civil, en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de leur mission (TGI Paris, 1ère sect., 1ère espèce, 13 juin 1990, Bompard c/ Cts C et a.). Selon le jugement précité, l’action en responsabilité ne peut remplacer les voies de recours normalement ouvertes contre la sentence et la responsabilité des arbitres ne peut être engagée que si la preuve est rapportée d’une fraude, d’un dol ou d’une faute lourde.

La doctrine administrative présente les règles de la transaction dans les mêmes développements que ceux consacrés à la juridiction gracieuse,  soit le droit du fisc, de même qu’elle ressort de la situation des parties. L’administration et le contribuable transigent parce qu’aucun des deux n’est certain de son bon droit. Si la première était sûre du bien-fondé de sa position, elle n’aurait aucun besoin de transiger. Qu’elles que soient les pressions pesant sur le contribuable, menacé de sanctions, il est toujours en droit de refuser la transaction. Le contribuable est souvent tenté par la transaction. Débarrassé pour partie de pénalités qui peuvent être très lourdes, il a de plus l’impression d’avoir obtenu une concession du fisc. Pourtant la transaction est le moyen de faire triompher l’illégalité. Ainsi, lorsque l’administration  se rend compte qu’un vice de procédure est de nature à lui faire perdre les impositions en cause. Elle ne trouve, dans une telle hypothèse, que bénéfice à transiger : non seulement elle est assurée que les sommes en jeu ne pourront plus être contestées, mais de plus elle prend une sûreté sur leur recouvrement, car la transaction ne pourra être invoquée par le contribuable qu’une fois qu’il l’aura exécutée, en payant les droits et pénalités restantes. Ne serait-ce donc parce qu’il y a des raisons  d’y présumer une illégalité, la transaction fiscale est condamnable. Elle conduit à ne pas appliquer de sanctions (pénales), et à réduire celles proprement fiscales, à des agissements qui pourtant sont répréhensibles. Surtout la transaction est contraire aux règles fondamentales du droit fiscal. Tout d’abord le principe de légalité de l’impôt, mis en échec par un simple contrat dont les clauses sont nécessairement prises en dehors de la loi.

L'assemblée plénière a rendu une décision relative à l'application de l'article 1840 A du Code général des impôts à une transaction comportant une promesse de vente. Elle s'est prononcée contre la formalité de l'enregistrement. Selon l'article 1840 A du Code général des impôts, les promesses unilatérales de vente doivent, à peine de nullité, être constatées par acte authentique ou par acte sous seing privé enregistré dans les 10 jours de leur acceptation. L'assemblée plénière a rendu une décision relative à l'application de l'article 1840 A du Code général des impôts à une transaction comportant une promesse de vente. Elle s'est prononcée contre la formalité de l'enregistrement, qui n'est pas nécessaire lorsque la promesse de vente d'immeuble est comprise  dans un contrat, en l'espèce une transaction. Cass. Ass. Plén., 24 fév. 2006, n°04-20.525.Puis le principe d’égalité, à raison des différences de traitement auxquelles elle conduit. Enfin elle s’oppose au caractère d’ordre public attaché à l’impôt dans le lien inséparable qui unit les droits et les pénalités, puisqu’elle porte, en réalité, tant sur les uns que sur les autres.

voir aussi : http://ciamex.over-blog.com/article-2209136.html

Le Laboratoire de Sociologie du Travail et de l'Environnement Social (le LASTES) organise LE JEUDI 30 MARS 2006 à l'Université Nancy 2, le colloque intitulé " De la médiation à la transaction en passant par la négociation" .

La médiation est à la mode. Se retrouvant sous les feux de la rampe depuis plus de dix ans, elle se banalise et se voit alors employée à tout propos dans des acceptions, des secteurs professionnels et des cadres institutionnels fort différents les uns des autres. Le langage courant prête au terme de médiation beaucoup de synonymes : cela va de la conciliation à l'arbitrage, de la négociation à la délégation, de la traduction à l'initiation, en passant par la transaction, et par l'intercession. De plus, on attribue au médiateur d'assez nombreuses fonctions : résolution des conflits, facilitation du dialogue, tissage de lien social, etc.. Mais certains chercheurs en sciences sociales pensent que la médiation est en fait une démarche spécifique, et que l'on peut la distinguer assez clairement de toutes les pratiques avec lesquelles elle est trop souvent confondue - même si elle peut apparemment leur ressembler, ou même si elle en imite, pour une part, certaines méthodes, ou même encore si elle y puise parfois quelques fondements théorico-pratiques.

Ce colloque aura pour objectif de revenir sur les nombreuses acceptions de la médiation. Il tentera de dégager les éléments nécessaires à une définition pertinente.

Adresse : Université Nancy 2 - 23 boulevard Albert 1er - 54015 Nancy cedex
Lieu : Salle A104 - salle des thèses -
Horaires : de 14h00 à 18h30
Personne à contacter : Anny Bégard Tel/Fax : 03 83 96 71 97 Email : Anny.Begard@univ-nancy2.fr
Bulletin d'inscription envoyé sur demande.
Participation : 8 € pour les auditeurs extérieurs à Nancy  - 25 € pour les étudiants extérieurs à Nancy 2