Les conventions "browsewraps" sont ces stipulations que celui qui se connecte à un site internet est invité à consulter, bien souvent au moyen d'un lien situé en bas de page d'accueil.
Leur opposabilité et leur validité sont évidemment discutées, surtout lorsqu'il s'agit de clauses de règlement des litiges et qu'un consommateur se trouve impliqué dans la relation.
Le droit québécois prévoit une telle situation. Article 1435 du Code civil du Québec :
"La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance" .
Un arrêt intéressant a été rendu le 30 mai 2005 par la Cour d'Appel de la Province du Québec à Montréal dans un litige opposant Dell Computer Corporation à l'Union des consommateurs, au sujet de l'opposabilité des conditions générales de vente accessibles par hyperlien.
Analysées comme des clauses externes par référence, selon la terminologie juridique québecoise, ces stipulations ont été considérées comme inopposables, et particulièrement la clause d'arbitrage de DELL en appui de laquelle la société informatique contestait la compétence des juridictions civiles québécoises pour trancher le litige qu'il l'opposait à un consommateur.
Voici un extrait de l'arrêt :
[37] L'exigence de la connaissance du consommateur est d'ordre public le législateur ayant conçu un régime spécial en vue de prémunir le consommateur et l'adhérent contre les dangers des clauses externes. L'alinéa 1 de l'article 1435 C.c.Q. reconnaît la validité des clauses externes qui lient les parties. Le second alinéa de cet article impose une condition additionnelle pour la validité de la clause externe, en matière de contrat de consommation ou d'adhésion : le commerçant doit prouver qu'au moment de la formation du contrat le consommateur ou l'adhérent avait une connaissance de l'existence et du contenu de cette clause. Les auteurs y voient un renversement du fardeau de preuve. L'appréciation de cette preuve est particulièrement importante en l'espèce puisque la «convention d'arbitrage contenue dans un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses du contrat ...» (art. 2642 C.c.Q.).
[38] Qu'en est-il en l'espèce? L'intimé Dumoulin a-t-il pris connaissance du contenu de la clause externe?
[39] Il me semble utile de revenir sur certains faits pour bien comprendre la structure du site Internet de l'appelante. Dans un premier temps, l'utilisateur accède à la clause de renvoi. Cette clause est rédigée en plus petits caractères et elle se retrouve au bas de la page. Le but avoué de cette méthode d'affichage est de ne pas détourner l'attention de l'utilisateur de l'essentiel, soit l'achat du produit.
[40] Au surplus, la consultation des Conditions de vente de l'appelante n'est pas une étape impérative que doit franchir le consommateur avant d'acheter en ligne le produit annoncé. Le site ne prévoit pas l'affichage d'une fenêtre dans laquelle serait énoncée la clause d'arbitrage dont l'utilisateur doit accepter les conditions avant d'effectuer son achat.
[41] La lecture de ces Conditions ne donne pas une information complète, le consommateur doit naviguer sur un autre site, celui de NAF. Je ne crois pas que le seul fait que le changement de site peut s'effectuer par lien hypertexte affecte le caractère externe de ce document.
[42] L'appelante doit donc démontrer qu'au moment de la vente le consommateur connaît le contenu de ces deux clauses externes : la clause compromissoire et les règles régissant l'arbitrage. L'appelante ne bénéficie pas d'une présomption de connaissance, les commentaires du Ministre de la Justice ne laissent aucun doute à ce sujet : Cet article vise donc à accentuer l'obligation de transparence qui doit présider à la conclusion de tout contrat : il ne retient pas la possibilité d'invoquer l'usage courant d'une clause, ce qui aurait fait de l'usage une présomption de connaissance.
[43] Je comprends que le choix de l'appelante de ne pas mettre l'emphase sur les conditions de vente et particulièrement sur la clause d'arbitrage s'applique de façon systématique à tous les consommateurs. L'appelante n'a présenté aucune preuve pertinente sur cette question. Elle n'a jamais démontré non plus que l'intimé Dumoulin a pris connaissance des «conditions de vente» contenant la convention d'arbitrage et du règlement de la NAF. D'ailleurs l'avocat de l'appelante n'a même pas posé la question à Dumoulin.
[44] La clause compromissoire donne généralement compétence à l'arbitre de se saisir du litige. D'où la nécessité d'apprécier immédiatement si cette clause est valide avant d'écarter la compétence de la Cour supérieure. Notre Cour a déjà reconnu que la compétence ratione materiae peut être plaidée de façon préliminaire dans le cadre d'une requête en autorisation d'un recours collectif.
[45] Une clause compromissoire contenue dans une clause externe est nulle et ne peut être invoquée contre le consommateur.
[46] La clause compromissoire de l'appelante en l'instance est nulle et inopposable à l'intimé. Cette conclusion commande le rejet de l'appel, l'appelante ne pouvant plus prétendre à l'incompétence ratione materiae de la Cour supérieure. Je discuterai sommairement des autres moyens plaidés par les intimés et l'intervenant.
Pour information, complémentaire, la clause était libellée de la façon suivante :
«Arbitrage. UNE RÉCLAMATION, UN CONFLIT OU UNE CONTROVERSE (PAR SUITE D'UN CONTRAT, D'UN DÉLIT CIVIL OU AUTREMENT DANS LE PASSÉ, QUI SURVIENT À L'HEURE ACTUELLE OU QUI SURVIENDRA DANS LE FUTUR, Y COMPRIS CEUX QUI SONT PRÉVUS PAR LA LOI, CEUX QUI SURVIENNENT EN COMMON LAW, LES DÉLITS INTENTIONNELS ET LES RÉCLAMATIONS ÉQUITABLES QUI PEUVENT, EN VERTU DE LA LOI, ÊTRE SOUMIS À L'ARBITRAGE OBLIGATOIRE) CONTRE DELL, ses représentants, ses employés les membres de sa direction, ses administrateurs, ses successeurs, ses ayants cause ou les membres de son groupe (collectivement aux fins du présent paragraphe, "Dell") découlant de la présente convention ou de son interprétation ou relié à celle-ci , ou découlant de la violation, de la résiliation ou de la validité de la présente convention, des relations entre les parties antérieures, actuelles ou futures (y compris, dans la mesure autorisée par le droit applicable, les relations avec des tiers qui ne sont pas des signataires de la présente convention), de la publicité affichée par Dell ou d'un achat connexe DEVRA ÊTRE RÉGLÉ DE FAÇON EXCLUSIVE ET DÉFINITIVE PAR VOIE D'ARBITRAGE OBLIGATOIRE ORGANISÉ PAR LE NATIONAL ARBITRATION FORUM ("NAF") conformément à son code de procédure et aux procédures particulières concernant le règlement de petites réclamations et (ou) de conflits entre consommateurs alors en vigueur (qui peuvent être consultés sur Internet à l'adresse http://www.arb-forum.com ou par téléphone au 1 800 474-2371). L'arbitrage se limitera uniquement aux conflits ou aux controverses entre le client et Dell. La décision du ou des arbitres sera définitive et obligatoire pour chacune des parties et elle peut être accueillie devant un tribunal compétent. On peut obtenir des renseignements sur le NAF et déposer des réclamations auprès de cet organisme en écrivant au P.O. Box 50191, Minneapolis, MN 55405, en envoyant un courriel à l'adresse file@arb-forum.com ou en remplissant une demande en ligne à l'adresse http://www.arb-forum.com.»
Hier, a été signé l'acte fondateur d'une nouvelle instituion permanente d'arbitrage : "la Cour Atlantique d'Arbitrage international Agadir-Iles Canaries". L'initiative en revient aux Chambres de commerce d'Agadir (Maroc), de Las Palmas et de Santa Cruz de Tenerife (Espagne).
Cette coopération entre les milieux économiques marocains et espagnols est le signe fort d'une volonté de sécurisation des rapports entre les opérateurs du commerce, de l'industrie et du transport maritime oeuvrant dans cette zone d'activité (Souss Massa Drâa, Iles Canaries). Elle consacre l'instauration d'un espace commun d'arbitrage pour résoudre les différends commerciaux. La présence des deux ministres de la Justice marocain et espagnol, marque le soutien des autorités étatiques à cette démarche (on dénombre environ un millier d'entreprises espagnoles implantées au Maroc, représentant plus de 20% des investissements directs au Maroc).
Les demandes d'arbitrage sont introduites auprès de l'une ou l'autre des Chambres de commerce signataires.
