Les professions juridiques doivent incontestablement prendre en compte l’efficience des modes alternatifs de résolution des litiges (MARL) qui se révèlent mieux adaptés à l'environnement économique des affaires. Nous aurons d’ailleurs l’occasion de revenir sur la position des professions d’avocat et du notariat qui, depuis plusieurs années, prônent ouvertement le développement des MARL.

De leur côté, les pouvoirs publics manifestent régulièrement leur intérêt pour ces pratiques. On notera particulièrement le travail réalisé par un groupe d’universitaires dans le cadre de l’élaboration du rapport GIP Justice de 2001 (Les modes alternatifs de règlement des conflits : un objet nouveau dans le discours des juristes français ?, par Marie-Claire RIVIER, Pascal ANCEL, Gérard BLANC, Marianne COTTIN, Olivier GOUT, Xavier HAUBRY, Latékoué LAWSON-BODY, Jean-Louis POURRET, Isabelle SAYN, CERCRID, mai 2001) :

L’image des modes alternatifs de règlement que présente aujourd’hui le discours doctrinal est celle d’un objet qui n’est plus guère discuté dans son principe, ce que manifeste le caractère technique des propos tenus. L’heure n’est pas au débat théorique, et nombre de points sont considérés comme acquis : l’origine anglo-saxonne des MARC, leur adéquation avec la vision d’une société privilégiant le consensus, le dialogue, l’accord, le lien avec le constat d’une situation de crise (de la justice, de l’arbitrage, du droit, de la régulation sociale), la nécessité de redéfinir les instruments d’analyse et de classification, en proportion de l’intérêt qu’ils suscitent. Les modes alternatifs cessent d’être un objet de curiosité, ils trouvent une place privilégiée dans la description de la gestion juridique des conflits. La faveur dont ils font l’objet leur confère une “ normalité ” qui, bien que parfois vue comme un affaiblissement de la “ normativité ” du droit, semble bien considérée comme un phénomène irréversible. Par le recours aux néologismes utilisés pour décrire ou expliquer l’état actuel du droit (responsabilisation, contractualisation, privatisation, procéduralisation), le discours des juristes inscrit le mouvement dans le cadre plus général d’une évolution politique et sociale. Chaque branche du droit a introduit le thème des MARC dans un fond de préoccupations “ classiques ” : l’intérêt des recours préalables et du pré-contentieux en droit public ; la recherche de l’efficacité de la justice pénale en termes de “ réponses ” à une attente du corps social , les mérites de la transaction comme mécanismes d’éviction du procès en droit du travail, mais aussi en droit administratif; l’encadrement le plus “ informel ” possible pour le traitement des contentieux économiques, sans réelle concurrence avec l’arbitrage - phase amiable et phase arbitrale organisant leur éventuelle articulation - ; la gestion des conflits familiaux plus “ douce ” et plus en adéquation avec l’importance prise par les standards en droit de la famille, mais aussi moins lourde pour le juge. Faire preuve à l’égard de ces processus d’une réticence, ou d’une méfiance “ de principe ”, mettre en doute leur réelle nouveauté, ou s’interroger sur leur aptitude à constituer un progrès de “ l’Etat de droit ” n’est pas ou plus, pour l’heure, de mise.

Le litige traduit un conflit d’intérêts entre plusieurs personnes : “Le litige peut être défini comme un différend présentant un caractère juridique” (Loïc CADIET, Droit judiciaire privé, Litec, 1998, p. 3).

L’issue du litige peut tout d’abord être recherchée par les parties elle-mêmes, soit qu’elles s’y soient engagées par avance par voie conventionnelle, soit qu’elles se décident à le faire après la survenance du litige.

Dans bien des cas, la qualité de la relation entre les parties est atteinte par l’existence même du contentieux. La méfiance et l’opposition priment sur la confiance et la coopération qui caractérisaient la relation antérieurement à la naissance du litige, vécu comme un rapport de forces.

Aussi, la recherche volontaire et autonome d’une issue amiable reste-t-elle délicate. Bien souvent l’on constate que les parties sont dans l’incapacité de gérer leur propre litige. Il faudrait, pour cela, que chacune d’elle renonce à son gré, à une ou plusieurs de ses revendications. Ce sont ses renonciations réciproques qui caractérisent la transaction, convention par laquelle les parties pourraient mettre un terme à leur différend (exemple : l’acheteur mécontent des qualités de la chose vendue qui renonce à contester la vente en contrepartie d’une remise sur le prix concédée par le vendeur).

Parce que l’échec d’une solution négociée s’explique bien souvent par l’état d’esprit des parties, la recherche de la transaction peut être placée sous l’égide d’un tiers (conciliateur ou médiateur) ou organisée de telle sorte que les parties prennent conscience de l’intérêt qu’il y aurait à ne pas déclencher le procès judiciaire. Les arguments en faveur de la conciliation ou de la médiation sont nombreux : rapidité, confidentialité, coût, réduction de l’aléa du procès,…

L’échec ou la non recherche d’un règlement amiable, aidé ou non, ne doit pourtant pas faire perdre de vue qu’une nouvelle alternative s’offre aux parties. Le procès judiciaire, celui porté devant le juge étatique, n’est pas la seule voie de règlement du contentieux.

Si l’on sait que le conflit est traditionnellement tranché par un juge étatique, dont la fonction est de faire appliquer la règle de droit pour satisfaire l’objectif de l’ordre social, il n’en demeure pas moins que le principe de l’interdiction de la renonciation aux voies de recours judiciaire connaît une dérogation majeure : l’arbitrage.

Dans l’hypothèse du déclenchement d’une procédure d’arbitrage, le contentieux est tranché par un arbitre. Ce dernier est un juge désigné par les parties, auquel elles ont accordé une mission de jugement s’engageant à respecter (à exécuter) sa décision.

L'arbitrage peut faciliter le maintien de relations quasi-normales entre les parties alors qu'un conflit les oppose. L'influence omni-présente de la volonté des parties, la conscience qu'elles maîtrisent la gestion de leur contentieux, la souplesse de la technique expliquent le développement de l'arbitrage aujourd'hui.  C’est pour ces raisons que l’on peut dire que l'arbitrage est la branche dynamique du droit des obligations : « La justice issue des modes alternatifs de résolution des conflits n’est pas une justice institutionnelle mais une justice contractuelle »  (Les modes alternatifs de résolution des conflits. Approche générale et spéciale, par Jean-Baptiste RACINE, Centre de recherche en droit économique (CREDECO),  Centre d’études et de recherches sur les contentieux (CERC), Mars 2001 ).

Voici un modèle de clause compromissoire :

En cas de litige relatif à la formation, à l’interprétation, à l’exécution ou à l’inexécution du présent contrat, les parties conviennent de recourir à l’arbitrage pour trancher le différend les opposant. La procédure d’arbitrage sera conduite et les arbitres nommés sous l'égide du CIAMEX (www.ciamex.org).

Si le recours à l’arbitrage devait être écarté, et quelle qu’en soit la raison, les parties s’efforceront de rechercher une solution négociée sous l’égide d’un conciliateur nommé sous l'égide du CIAMEX.