La Commission des clauses abusives a publié en mars son rapport d’activité pour l’année 2005 (www.clauses-abusives.fr/activ). Il y est fait référence à l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 1er février 2005 (Bull.civ. I, n°64 p.56) en matière de clause de conciliation préalable.
Le caractère abusif de ladite clause fait en effet l’objet de débats doctrinaux (Dr. et patr. 2006, n°144) suite à l’adoption de la loi n°2005-67 du 28 janvier 2005 qui a ajouté à la liste des clauses susceptibles d’être abusives : celles ayant pour objet ou pour effet « de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en l’obligeant […] à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ».
Ainsi, en organisant une renonciation au bénéfice du recours judiciaire, la clause de conciliation préalable constitue une entrave à l’action judiciaire et semble donc devoir être couverte par les nouvelles dispositions, même si cela est discuté. En effet, non seulement elle constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent (Cass.ch.mixte, 14 févr.2003), mais en outre, si le conciliateur parvient à rapprocher les parties qui transigent, la transaction confère l’autorité de la chose jugée en dernier ressort au point du litige concerné.
Quoiqu’il en soit, la liste annexée à l’article L.132-1 du Code de la consommation ne dispense pas d’apporter la preuve du caractère abusif de la clause. De plus, la Cour de cassation dans un arrêt rendu le jour de la publication de la loi précitée, a considéré que la clause incitant les parties à trouver une solution amiable est exempte de déséquilibre significatif au détriment du consommateur, puisque la commission de conciliation « n’émet qu’un avis qui peut ne pas satisfaire l’une ou l’autre des parties ». Cette solution semble devoir être approuvée car d’une part les litiges de consommation participent de l’engorgement des tribunaux, et d’autre part, nul ne sait à l’avance ce qui résultera d’une procédure de conciliation, de sorte qu’a priori la clause n’avantage pas une partie plus que l’autre (JCP G 2006, n°6, p.255).
L’article L 247, alinéa 3 du Livre des procédures fiscales permet à l’administration fiscale d’accorder, sur demande du contribuable, par voie de transaction, une atténuation d’amendes fiscales ou de majorations d’impôts lorsque ces pénalités et, le cas échéant, les impositions auxquelles elles s’ajoutent ne sont pas définitives.
La transaction a pour but de régler amiablement un litige portant sur des droits douteux, à propos duquel on craint de s’être trompé, d’avoir commis une erreur. La transaction considère tellement l’autonomie de volonté, que son économie repose dans l’idée que les parties peuvent résoudre leur litige aussi bien que le ferait un juge. Fondée sur la situation particulière des cocontractants, la transaction porte nécessairement sur des droits subjectifs.
La transaction oblige les parties à ne plus exercer aucune voie de droit, y compris des poursuites pénales, relativement à la procédure d’imposition en cause. En contre partie de l’engagement du contribuable de ne pas contester les redressements opérés, l’administration accorde une réduction des pénalités appliquées. Le fisc s’engage donc à ne pas réclamer de sommes supérieures à celles visées par la transaction, soit les droits en principal et les pénalités restantes, et le contribuable s’oblige à les payer. La jurisprudence ne laisse aucun doute quant à la nature contractuelle de la transaction fiscale (CE sect. 28 septembre 1983. req. 11513. Sté des étas Prévost : Leb. P. 377. concl.).
Comme l’indique l’article précité, la transaction s’opère à la demande du contribuable, mais l’article R 247-8 dispose que la proposition peut émaner de l’administration. Cependant, de l’assimilation de la transaction avec le gracieux, la jurisprudence a tiré la conséquence suivante : elle a estimé que le contentieux de la transaction n’était pas de la compétence du juge de l’imposition, mais relevait de l’excès de pouvoir ; le total pouvoir discrétionnaire du fisc pour décider de transiger ou non. Le propre de la juridiction gracieuse est la considérable discrétion dont jouit l’administration.
L’européanisation du droit complique de plus en plus la tâche de l’arbitre. Nous présenterons donc ici les modalités d’application des textes européens notamment en matière de droit de la concurrence au litige arbitral.
Le principe est celui selon lequel l’arbitre ne peut se substituer à l’autorité publique en matière de répression des pratiques condamnées par les dispositions nationales et communautaires. L’arbitre saisi d’un litige relatif à la validité ou à l’exécution d’un contrat a toutefois le pouvoir de se prononcer sur la compatibilité des dispositions contractuelles avec le droit concurrentiel, dès lors qu’une des parties au litige soulève ce point de droit. Cette compétence reconnue à l’arbitre évite de priver d’efficacité une clause compromissoire à chaque fois qu’une partie soulèverait l’incompatibilité de ladite clause avec des dispositions communautaires d’ordre public.
Nous soulignons ici que l’arbitre qui applique une règle d’ordre public ne vise pas le maintien de cet ordre mais se contente de dire le droit applicable à la résolution du litige(Sentence CCI n°1397, Clunet 1974). Il n’interdit pas les comportements contraires aux articles 81 et 82 du Traité de Rome, mais tire les conséquences d’un comportement illicite compte tenu des règles d’ordre public(CA Paris, 1ère civ, 14 oct. 1993, Applix c/ Sté de droit suisse Velcro). Ainsi, l’arbitre peut appliquer les règles communautaires sous réserve du respect des domaines de compétence exclusive des autorités communautaires.
Notons également que, s’il peut appliquer le droit communautaire, l’arbitre ne peut le faire d’office, étant tenu de cantonner son analyse aux arguments soulevés par les parties. Un contrat illicite est donc susceptible d’être maintenu à l’issue de l’arbitrage. Si l’on excuse l’arbitre qui ignore de bonne foi les règles communautaires, celui qui est conscient de la contrariété de la convention objet du litige avec des dispositions communautaires impératives non invoquées par les parties doit se déclarer incompétent sous peine d’annulation de sa sentence(Sentence 22 juill. 1964, Rev. Arb., p. 28) ; Bundesgerichtstoff 27 fév. 1979, Gaz. Pal. 1970 II 139).
Enfin, nous rappellerons qu’un accord des parties visant à soustraire leur convention du champ d’application d’une règle communautaire est considéré comme vicié au regard de l’ordre public, et l’arbitre ne doit pas en tenir compte pour la résolution du litige.
