Voici quelques indications bibliographiques pour ceux qui voudraient aller plus loin :

BOILLOT Christine, La transaction et le juge, Presses Universitaires de Clermont-Ferrand

COHEN, Arbitrage et société,  éd. LGDJ.

Dictionnaire Permanent Droit des Affaires, étude « Arbitrage ».

FOUCHARD Philippe, GAILLARD Emmanuel, GOLDMAN Berthold, Traité de l'arbitrage international, éd. Litec.

GAVALDA Christian, LUCAS DE LEYSSAC C., L'arbitrage,  éd. Dalloz.

GUINCHARD Serge, Droit Processuel (Droit commun et comparé du procès), Précis Dalloz.

GUYON Yves, L'arbitrage, éd. Economica.

LINANT DE BELLEFONDS Xavier et HOLLANDE, L’arbitrage, Editions Que sais-je ?

MOREAU et BERNARD, Droit interne et droit international de l’arbitrage, Encyclopédie DELMAS pour la vie des affaires.

VIDAL Dominique, Droit Français de l’Arbitrage commercial International, editions Gualino Montchrestien.

Le débat sur le rôle des MARL dans le règlement des litiges de consommation vient tout juste d’être relancé du fait de l’adoption récente de la loi du 28 janvier 2005, dite loi "tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur" [1]. L'article 6 de la loi modifie le Code de la consommation d'une manière qui n'est pas neutre pour les amateurs et spécialistes du droit de l'arbitrage et des modes alternatifs de règlement des litiges.

On sait en effet que l'article L.132-1 du Code de la consommation vise à priver d'effet les clauses conclues entre professionnels et consommateurs lorsqu'elles créent un déséquilibre significatif entre leurs droits et obligations. Une liste indicative de ces clauses, susceptibles d’être abusives, est d'ailleurs annexée au Code de la consommation. En particulier, à l'alinéa 1-q de cette liste, figurent les clauses relatives aux règlements des litiges. Tel est le cas de la clause d'arbitrage "même couverte par une disposition légale". La clause compromissoire est donc suspecte. En d'autres termes, lorsque une loi prévoit le recours à l'arbitrage dans un contrat entre professionnel et consommateur, si une clause contractuelle se contente de l'énoncer, elle n'en est pas moins potentiellement abusive.

C'est précisément la rédaction de cet alinéa qui change avec la nouvelle loi : Dans le q du 1 de l'annexe à l'article L. 132-1 du code de la consommation, après les mots : « non couverte par des dispositions légales », sont insérés les mots : « ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges »

Le litige traduit un conflit d’intérêts entre plusieurs personnes : “Le litige peut être défini comme un différend présentant un caractère juridique” (Loïc CADIET, Droit judiciaire privé, Litec, 1998, p. 3).

L’issue du litige peut tout d’abord être recherchée par les parties elle-mêmes, soit qu’elles s’y soient engagées par avance par voie conventionnelle, soit qu’elles se décident à le faire après la survenance du litige.

Dans bien des cas, la qualité de la relation entre les parties est atteinte par l’existence même du contentieux. La méfiance et l’opposition priment sur la confiance et la coopération qui caractérisaient la relation antérieurement à la naissance du litige, vécu comme un rapport de forces.

Aussi, la recherche volontaire et autonome d’une issue amiable reste-t-elle délicate. Bien souvent l’on constate que les parties sont dans l’incapacité de gérer leur propre litige. Il faudrait, pour cela, que chacune d’elle renonce à son gré, à une ou plusieurs de ses revendications. Ce sont ses renonciations réciproques qui caractérisent la transaction, convention par laquelle les parties pourraient mettre un terme à leur différend (exemple : l’acheteur mécontent des qualités de la chose vendue qui renonce à contester la vente en contrepartie d’une remise sur le prix concédée par le vendeur).

Parce que l’échec d’une solution négociée s’explique bien souvent par l’état d’esprit des parties, la recherche de la transaction peut être placée sous l’égide d’un tiers (conciliateur ou médiateur) ou organisée de telle sorte que les parties prennent conscience de l’intérêt qu’il y aurait à ne pas déclencher le procès judiciaire. Les arguments en faveur de la conciliation ou de la médiation sont nombreux : rapidité, confidentialité, coût, réduction de l’aléa du procès,…

L’échec ou la non recherche d’un règlement amiable, aidé ou non, ne doit pourtant pas faire perdre de vue qu’une nouvelle alternative s’offre aux parties. Le procès judiciaire, celui porté devant le juge étatique, n’est pas la seule voie de règlement du contentieux.

Si l’on sait que le conflit est traditionnellement tranché par un juge étatique, dont la fonction est de faire appliquer la règle de droit pour satisfaire l’objectif de l’ordre social, il n’en demeure pas moins que le principe de l’interdiction de la renonciation aux voies de recours judiciaire connaît une dérogation majeure : l’arbitrage.

Dans l’hypothèse du déclenchement d’une procédure d’arbitrage, le contentieux est tranché par un arbitre. Ce dernier est un juge désigné par les parties, auquel elles ont accordé une mission de jugement s’engageant à respecter (à exécuter) sa décision.

L'arbitrage peut faciliter le maintien de relations quasi-normales entre les parties alors qu'un conflit les oppose. L'influence omni-présente de la volonté des parties, la conscience qu'elles maîtrisent la gestion de leur contentieux, la souplesse de la technique expliquent le développement de l'arbitrage aujourd'hui.  C’est pour ces raisons que l’on peut dire que l'arbitrage est la branche dynamique du droit des obligations : « La justice issue des modes alternatifs de résolution des conflits n’est pas une justice institutionnelle mais une justice contractuelle »  (Les modes alternatifs de résolution des conflits. Approche générale et spéciale, par Jean-Baptiste RACINE, Centre de recherche en droit économique (CREDECO),  Centre d’études et de recherches sur les contentieux (CERC), Mars 2001 ).